浅议修改后刑诉法中的刑事和解

浅议修改后刑诉法中的刑事和解

构建和谐社会，就是要创建积极的社会管理，妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序。当代刑事司法制度必须包容着这样的精神，即在平等、人道与宽容的基础之上，在刑事司法运作中展现出各种刑事法律关系之间的人性化和宽容性。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了修改后的刑诉法，修改后刑诉法在吸收学术成果、总结实践经验的基础上，对特别程序进行了专编规定，使刑事诉讼制度更加完备，作为四大特别程序之一，刑事和解得到了专章规定。修改后刑诉法对刑事和解采取了积极而审慎的态度：一方面将刑事和解程序的适用范围从自诉案件扩大到公诉案件；另一方面又对公诉案件的范围作了严格限定，即：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的除外。和解程序在我国修改后刑诉法中的确立，有助于化解矛盾纠纷、降低司法成本、及时恢复社会关系和社会秩序，对其适用范围的限制兼顾了国家刑罚权的严肃性，坚守了司法公正的底线。

一、刑事和解的内涵及定义

刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况做出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。刑事和解是刑事契约的典型形态，和“私了”的区别在于，有司法机关的监督和确认，保证了纠纷解决的有效性、合法性和正当性。刑事和解也有别于辩诉交易，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿。而刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。

二、修改后的刑诉法对刑事和解的规定

刑事和解程序的规定主要集中在修改后刑诉法第277条、第278条、第279条，这三条集中规定了刑事和解的条件、案件范围、具体方式、司法审查和法律后果。首先，按照修改后刑诉法的规定，刑事和解的前提条件是犯罪嫌疑人、被告人和被害人达成了协议。这一协议的达成必须以犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、对被害人提供一定形式的补偿，或者为恢复双方既有秩序付出一定的努力为前提。而协议达成的标志是，被害人对犯罪嫌疑人、被告人表达了谅解。修改后刑诉法对这种因“悔罪——谅解”达成的“和解协议”的内容并无规定，但不难想见，对于嫌疑人、被告人一方，应履行的义务不外乎“自愿真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”，相应地，被害人一方应履行的义务一方面是在情感上“表达对嫌疑人、被告人的谅解”，另一方面，应当在法律后果上表达类似于“既往不咎”的意思。

（一）刑事和解适用范围

从刑诉法条文规定中可以看出，适用刑事和解的案件范围主要包括以下两种：一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章侵犯公民人身权利民主权利犯罪、第五章侵犯财产犯罪，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件；二是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，将犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的和渎职犯罪案件排除在外。这里的适用范围规定包括了实体要素和法律要素两个方面，其中，第一种适用情形首先应当属于民间纠纷引起的案件，其次属于刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，再就是五年之内没有故意犯罪。第二种情形实质是指除渎职罪以外的可能判处七年以下有期徒刑的过失犯罪案件，但也要满足在五年之内没有故意犯罪。这就要求办案机关在适用刑事和解时，综合考虑案件性质、犯罪事实、处罚情节等因素来决定是否适用刑事和解。

（二）刑事和解适用条件

根据刑诉法规定，适用刑事和解的条件包括以下四个方面：一是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；三是当事人自愿、合法；四是由公检法主持制作和解协议书。其中，犯罪嫌疑人、被告人向被害人赔偿损失、赔礼道歉只是刑诉法条文中列举的其中两种表明其真诚悔罪和获得被害人谅解的方式，司法实践中并不局限于这两种方式，也可以是其他方式，但最终结果是获得了被害人的谅解，这是刑事和解最基本条件。

（三）刑事和解适用后果

根据第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，适用刑事和解程序的案件，如果犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以在检察机关审查起诉环节作相对不起诉处理；对于不符合不起诉条件的案件，由检察机关提出，在法院审判环节作从宽处理。因此，刑事和解在案件处理过程中只是司法作相对不起诉处理和从宽处罚的酌定情节，而不是替代刑罚处罚的案件最终处理形式，因为案件最终如何处理还得经过检察机关的审查起诉和法院的公开审判来决定。在整个环节中，公安机关没有案件最终决定权，检察机关只有有限的不起诉权，法院有从宽处理的自由裁量权。

（四）刑事和解适用主体和环节

根据刑诉法第二百七十八条和第二百七十九条规定，刑事和解公安机关、检察机关和法院均能适用，和解程序的启动由加害人或者被害人主动自愿提起并进行合意选择，协议内容由加害人和被害人双方商议得出。司法人员作为调解人员时，要以居中的地位确保协议在双方当事人平等对话的前提下进行，不得偏袒任何一方，使协议内容都能够使双方满意且自愿接受。从适用环节来看，修改后刑诉法中规定的刑事和解既可以发生在侦查活动中，也可以发生在检察机关的审查起诉和提起公诉环节，还可以发生在法院的审判环节，从而改变了以往仅适用在法院审判环节的局限性。

三、存在的问题

（一）案件范围。目前修改后刑诉法规定的案件范围主要以刑法分则为基础，以法益侵害类型作为基本区分，能够在一定程度上体现刑事和解对被害人个人法益的关系，但这种规定并不全面。一方面，一些具有类似法益侵害特征的犯罪不能纳入，如寻衅滋事罪、拒不支付劳动报酬罪等；另一方面，修改后的刑诉法规定的犯罪类型中有不少属于“没有特定受害人”的犯罪，出于法律规范严谨性的考虑，应当对其进行更为准确的界定。

（二）法律后果。修改后的刑诉法第279条的规定在逻辑上并非是刑事和解的法律后果；刑事和解的法律后果必须表现为某种形式的放弃追诉，或者放弃惩罚。因此，修改后的刑诉法应当规定明确的刑事和解的法律后果，特别注意案件在不同诉讼阶段的处理方式。

（三）和解协议的执行。这里特别需要注意当事人“反悔”的情形。对此情形，不能一概而论，必须区分反悔发生的期间，反悔的原因，反悔对和解协议效益的影响区别处理。

（四）相关信息的处理机制。对于当事人为了达成和解而披露的案件、以及犯罪人、被害人的相关信息，在和解不成时能否在以后的刑事诉讼，或者相关法律程序中使用的问题，法律应当做出明确回答。另外，有必要确立“和解不成不加重处罚原则”。

（五）与其他制度的衔接。刑事和解至少与以下制度在适用范围、作用方式等方面存在一致、类似性或者交叉性，因此在制度设计时必须注意与相应制度的协调。这样的制度有：控辩协商制度、附条件不起诉制度、撤回起诉制度等。

（六）赔偿标准不统一。各地的刑事和解实践说明，在以赔偿金方式达成和解的案件中，双方当事人有权就具体的赔偿数额进行协商，即便在同一地区赔偿数额也没有一个统一的尺度。对赔偿数额的多少起影响作用的因素很多，案件的性质、犯罪行为造成后果的严重程度、双方当事人的经济状况等，都会影响到具体数额的确定。实践中存在着大量加害方“以钱换刑”，被害方“漫天要价”的情形。

（七）处置结果不统一。从各地的实践来看，对于和解案件，司法机关一般采取以下几种处理方式：一是不作犯罪处理，撤销案件甚至直接不作刑事案件立案，或者绝对不起诉；二是免于追究刑事责任，相对不起诉、判决免于刑事处罚；三是对刑事责任作从宽处罚，判决宣告缓刑等。但是，加害人自身经济条件的不同，可能使得刑事和解的结果不同。能够通过刑事和解达成协议的往往是那些家庭经济条件优越的加害人，他们在履行了经济赔偿责任后，容易得到被害人的谅解，从而获得从轻或减轻的处理结果。

四、应对的措施

（一）严格把握刑事和解的范围，条件、程序等规定

实践中，司法机关在适用刑事和解程序时，要严格遵守刑事诉讼法中关于刑事和解案件的范围、条件、程序的规定，尤其注意以下三个方面问题：一是和解的提起必须经被害人同意。和解的主动权应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。二是被告人应完全认罪。被告人悔罪态度应作为是否适用和解制度的前提条件之一。三是民事赔偿一般应在刑事判决前赔付完毕。和解协议已履行或履行的保障性是司法机关做出有利于加害人的刑事责任处置的前提。因此，一般情况下，和解协议应当协议订立之日履行完毕。另外，考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的担保。

（二）严格把握刑事和解的方式、结果和程序

修改后刑诉法第二百七十八条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”也就是当事人之间的和解应该是公安机关、检察机关或是法院的主持下进行，不允许双方当事人之间“私了”。第二百七十九条规定：“ 对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”也就是说，当事人双方一旦达成和解协议，犯罪人一般情况都能获得从宽处罚。刑事和解制度必须遵循平等自愿原则，被害人和加害人必须平等对话，都是自愿参加和解，和解程序由加害人或者被害人主动自愿提起并进行合意选择，内容由加害人和被害人双方商议得出。司法人员作为调解人员时，不得偏袒任何一方，要以居中的地位确保协议在双方当事人平等对话的前提下进行，使协议内容都能够使双方满意且自愿接受。刑事和解协议内容不得超越现有法律规定，应符合现有法律法规，不得损害国家、集体和第三人的合法权利和利益、不得违背公序良俗。

（三）严格杜绝以钱赎刑和司法腐败问题

从立法本意上看，刑事和解与以钱赎刑是完全不同的两个问题。不是说有钱就可以进行和解，也不是说没钱就不能进行和解。刑事和解的关键环节在于犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉、支付一定的经济赔偿等形式适当弥补被害人一方的损失和心理安慰，从而得到被害人一方的谅解，双方当事人自愿合法地达成和解协议。在本质上是一种建立在平等对话和自愿协商之上的内心沟通过程，重要的是化解矛盾、修复关系，这才是真正的刑事和解。那种纯粹以支付金钱的方式来换取从宽处理的做法，绝对不是法律倡导的刑事和解，在实践中应当坚决予以避免。

（四）建立检调对接机制

检调对接的重点在于如何进行完美对接。首先，应当建立统一、独立的社会调停机构，吸收具有法律专业知识的人员作为调停人，由财政统一拨付经费，设立独立的办公地点，充分保证社会调停的中立和公正。其次，检察机关在受理案件后，应当及时审查案件是否符合刑事和解条件，对于符合和解条件而未达成和解协议的，应当建议当事人双方到社会调停机构进行刑事和解。再次，在社会调停机构调停期间，检察机关应当给予帮助和支持。

（五）完善调查机制

检察机关若初步认为可以适用刑事和解，应当对当事人的基本情况进行调查，包括加害人的家庭环境、一贯表现、犯罪原因以及是否具备良好的帮教条件等。根据我国的实践探索和国外经验，检察机关既可以自行调查，也可以委托社会中立机构收集有关信息，如学校、社区管理机构以及居民委员会和村民委员会。这些机构具备良好的调查能力和资源，由这些机构辅助调查能够提高效率，减轻检察机关的工作压力。

（六）完善监督机制

要建立专门的刑事和解监督机构具体负责对刑事和解工作的监督。在监督过程中，监督机构既要明确自身权限，不得随意干涉参加刑事和解各方的协商工作，也要积极发挥职能，对是否属于刑事和解范围的案件进行严格把关，对刑事和解过程中出现的诸如敲诈、恐吓等非法行为及时制止，刑事和解陷入僵局、协议无法达成甚至冲突有可能激化的，要将案件适时移送司法机关。